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유언공증 유언공증 유언자의 의사능력에 의심의 여지가 있으면 의사소견서 필요
2018-01-31 15:27:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 221
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유언자가 유언을 함에는 정상적인 상태에서 자기의 뜻을 표시할 수 있는 의사능력이 있어야 된다.

 

의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정상적인 정신능력을 말한다. 이러한 의사능력 유무의 판단은 보통사람이 가지는 정상적인 판단능력을 표준으로 한다.

 

민법상 의사능력이 없는 자의 법률행위는 무효로 본다.

 

일반적으로 의사능력, 행위능력, 책임능력이라는 단어들을 법조계에서 자주 쓰는 용어인데 이 용어들의 정확한 뜻이 무엇인지 살펴보기로 한다.

 

의사능력

 

의사능력이란 법률행위를 구성하는 의사표시를 함에 있어서 그 의사를 단독적으로 형성하고, 판단할 수 있는 능력을 말한다.

사적 자치가 지배하는 법률행위를 함에 있어서의 핵심적 요소는 자기결정이다.

자기결정은 각자가 자기가 원하는 의사를 형성하고 이에 따라 행위하며, 그 행위의 의미를 파악할 수 있는 능력을 말한다.

 

의사능력은 자기의 행위의 의미나 이에 따르는 결과를 정상적으로 인식하고 합리적으로 판단하고 자기의 의사를 결정할 수 있는 능력을 말한다.

 

권리능력은 자연인이면 누구나 출생과 더불어 가지는 권리이지만, 의사능력은 정상적인 판단능력이 결여되어 있다면, 의사를 기초로 하는 법률관계의 형성이 불가능하다.

 

따라서 의사능력이 없는 자의 행위는 효력이 발생하지 않는다.

 

사적 자치는 당사자가 의욕하는 바에 따라서 법률이 효력을 발생시키는 것인데, 당사자가 의욕하는 의사표시가 존재하지 않는다면 법이 여기에 효력을 발생시키는 것은 무의미하기 때문이다.

 

의사능력은 행위 당시에 있어서 그 사람의 의사를 형성할 수 있는 능력을 말하므로, 의사능력은 구체적으로 개별적으로 판단되어야 한다.

 

행위능력은 일률적으로 행위무능력자를 법에 규정하여 그를 보호하고자 하는 것이 목적임에 반하여, 의사무능력은 구체적 행위당시의 의사를 판단하여 의사능력이 결여된 상태에서의 의사표시는 무효로 하고 있다.

행위능력

 

행위능력이란 권리주체가 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위를 말한다.

일반적으로 권리능력을 지니는 자는 권리를 자유롭게 사용, 수익, 처분할 수 있는 권능 등이 있다.

하지만 이는 행위능력이 있는 상태에서의 문제이고 행위능력이 제한된 경우에는 제한적으로 처분권능 등이 제한되어 행사할 수 없는 경우도 있다.

 

행위능력은 일괄적으로 정하여진다.

권리능력을 보유한 권리주체는 일반적으로 행위능력을 보유하고 있다.

문제는 행위능력이 없는 자를 민법에서 규정하여, 이들을 보호하고자 하는데 있다.

이것이 행위무능력자제도이다.

 

자연인에 관하여 미성년자, 한정치산자, 금치산자가 행위무능력자인데, 이들은 단독적으로 법률행위를 하는데 있어 제한을 두게 함으로써 이들을 보호하고자 하는 것이 행위무능력자제도의 취지이다.

 

행위무능력자의 행위에 대해서는 취소할 수 있고, 취소권을 행사하면 소급적으로 효력이 소멸된다.

 

법인에 있어서 행위능력문제는 법인대표기관의 행위능력의 문제이다.

법인을 대표하는 대표할 수 있는 지위에 있는 대표기관은 법인을 위하여 권리를 취득하고 의무를 부담할 수 있는 사람으로서, 대표기관의 행위만이 법인의 행위가 된다.

법인 대표기관의 행위능력은 법인의 정관에 의한 제한, 법률의 규정에 의한 제한 등으로 나타날 수 있고 이에 저촉되는 법률행위에 대해서는 효력이 발생하지 않는다.

따라서 상대방은 채무의 이행을 청구할 수 없다.

 

책임능력

 

책임능력이란 자기의 행위가 타인의 법익을 위법하게 침해한 경우에 이를 인식할 수 있는 충분한 판단능력을 말한다.

즉, 자기의 행위를 인식하는데 족하지 않고 법률상의 책임을 인식할 수 있는 능력을 말한다.

 

사적 자치에서 자신의 의사로 법률행위를 한자는 그 행위에 대해서 책임을 진다는 것이 원칙이다.

따라서 자연인에게 있어서 책임능력이 없는 상태의 행위에 대해서는 그렇게 행위한 자에 대하여 책임을 진다는 것은 무의미하다.

 

책임무능력자의 행위에 대해서는 채무불이행책임이나 불법행위책임을 지울 수 없다. 법인의 책임능력에 대해서는 성질상 책임능력이 문제되지 않는다.

 

책임능력을 판단함에 있어서는 의사능력과 마찬가지로 개별적으로 판단한다. 이는 의사형성에 대한 책임을 묻는 것이 책임능력이기에 구체적으로 고찰하여 판단할 것이다.

위와 같이 의사능력, 행위능력, 책임능력이 무엇인지 살펴보았는데 유언공증을 할 경우 유언자가 반 혼수상태로 유언공증 취지가 낭독된 후에도 그에 대해 전혀 응답하는 말을 표현하지 못하고 고개만 끄덕이거나 "음", "어"하는 식으로 대답만을 하였을 경우에는 유언공증을 할 당시에 의사능력이 결여되었다고 보이고 이런 상태에서 작성된 유언공증은 효력이 없다고 판단하게 된다.

 

그러므로 유언공증을 하기 이전에 정신적으로 일시적인 장애가 있었을 경우, 유언공증을 진행할 당시에 뚜렷한 의식을 보유하고 의사능력과 판단능력이 정확한 상태에서 유언공증이 이루어졌더라도 추후 유언의 효력이 개시되었을 경우 즉 유언자가 사망을 하고 난 후 상속을 받지 못한 이해관계인들이 유언공증이 이루어지기 이전의 진단서나 유언공증 이후의 진단서 등을 첨부하여 유언자의 의사능력이 없는 상태에서 유언이 이루어졌다고 주장하면서 유언의 효력을 없애기 위한 소송을 진행할 경우 대처할 수 있어야 한다는 것이다.

 

이러한 상황이 발생할 경우 공증인과 증인 2명이 목도하는 상황에서 유언자가 정상적인 의사능력을 가진 상태에서 유언이 이루어졌다고 입증을 하고, 더 나아가 당시에 담당의사의 소견서에 유언공증시에 유언자가 정상적인 상태이었다는 의사소견서를 첨부함으로써 무효주장을 예방할 입증서류를 만들어 놓아야 된다는 것이다.

 

즉 유언자가 유언을 진행할 당시 의사능력의 장애가 있다고 이해관계인들이 주장할 우려가 있다면 의사능력이 있는 상태인 정상적인 상태에서 유언이 이루어졌다는 입증서류를 꼭 만들어 보관하는 것이 추후 다툼시 유용하게 사용할 수 있다는 것을 염두해 두시기 바란다.

 

유언자의 의사능력에 문제가 있다는 다툼의 소지가 있다면 유언공증시에 유언을 하려는 공증사무소에 담당의사가 직접 참여인으로 참여하여 유언공정증서 상에 아무런 이상이 없이 정상적이라는 것을 기술하고 참여인으로 서명날인하고 증인과 공증인, 유언자가 함께 서명날인하여 공증을 진행하는 방법이 가장 좋은 방법이라 생각된다.

 

 


 





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