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이혼공증 이혼에 따른 재산분할청구
2012-07-01 14:46:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 883
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이혼에 따른 재산분할청구

 

가정이 파탄되어 이혼시에는 미성년자에 대한 양육권과 친권자지정, 가정의 파탄원인을 제공한 자에게 위자료청구, 그리고 혼인 중에 공동으로 기여하여 형성된 재산에 대한 분할청구권이 문제가 됩니다.

 

양육권과 양육비, 친권자지정 문제는 재판상이혼이 아닌 협의이혼시에는 대체적으로 협의이혼신청서 작성시 어느 정도 결정이 되어 해결 되고, 위자료 문제도 이혼시에 공증사무소에서 협의이혼계약 공정증서나 약속어음공증으로 위자료 금액에 대하여 공증을 하여 상대방의 재산에 집행을 할 수 있는 문서로 작성되어 어느 정도 정리가 됨을 봅니다.

 

그러나 재산분할 관련해서는 구체적으로 재산형성과정을 따져보고 청구할 수 있는 금액을 청구하는 경우는 보지 못하며 그냥 포기하는 경우를 자주 접해 봅니다.

 

*** 아래에 김홍태 변호사님이 작성한 이혼에 따른 재산분할청구에 대하여 2005년도 자료이나 현재 법적으로 변한 것이 없으므로 설명이 자세히 되어 있으니 참고하시라 올려봅니다.

 

이혼에 따른 재산분할청구

작성자 : 김홍태 변호사(공단 전주지부, 2005/10/16)

 

Ⅰ 머리말

 

1991. 1. 1.부터 시행된 개정민법은 제839조의 2를 신설하여 이혼시 재산분할제도를 규정하였고, 올해로 그 시행 10년을 바라보게 되었다.

 

위 개정민법이 시행되기 이전에는 혼인의 해소시 부부재산 분할 문제는 혼인중 형성된 재산의 실질적인 귀속관계에 따른 공유물 분할이나 명의신탁 해지 등으로 해결하거나 또는 위자료를 산정함에 있어서 재산의 귀속관계와 그 형성에의 기여도 등을 참작함으로써 실질적인 해결을 꾀할 수 있었다.

 

그러나 우리 민법이 규정하고 있는 부부재산제도 아래에서는 혼인 중에 재산을 남편 명의로 취득함에 있어 그에 대한 처의 직접적인 대가 부담이 있었던 경우 외에는 처의 소유지분이 거의 인정될 여지가 없었고1) 따라서 처의 가사노동 등을 통한 재산 형성에의 기여는 정당한 평가를 받지 못하는 불합리한 면을 드러냈으며 이에 따라 일반적으로 남편에 비하여 경제적 약자의 지위에 있는 처는 이혼후의 생활곤란을 염려하여 쉽사리 이혼을 할 수 없는 결과를 초래하였다.

 

개정민법이 신설한 재산분할제도는 기존 법제하에서 발생하는 위와 같은 불합리를 개선하여 처의 가사 노동 등을 통한 혼인생활 중 재산형성에의 기여도를 일정정도 인정함으로써 헌법상 남녀평등원칙을 구현함과 동시에 이혼의 자유를 실질적으로 보장하는 역할을 하고 있는 점 등에 그 의의가 있다고 하겠다.

 

Ⅱ 재산분할의 요소

 

1. 이혼시 재산적 급부의 3요소

 

이혼을 계기로 부부 일방으로부터 타방에게 주어지는 재산적 급부에는 위자료, 혼인중 형성된 부부공동재산의 청산, 이혼 후의 부양 등 세 가지 요소가 있다고 설명된다. 그런데 위와 같은 이혼 급부의 3요소와 재산분할의 관계를 어떻게 이해하느냐에 따라 재산분할의 법적 성격에 대한 견해가 달라지게 된다.

 

2. 재산분할의 내용

 

가. 청산적 요소

재산분할은 혼인중 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산에 대하여 이혼시 그 분할을 청구할 수 있는 권리이므로 원칙적으로 청산의 의미를 갖는다.

 

나. 부양적 요소

우리 민법상 이혼후의 부부 상호간의 부양의무에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하여 그 법적근거는 없으나 학설상으로는 그 설명에 다소 차이는 있으나 이를 인정하는 것이 일반적이다.

 

그리고 재산분할에 있어서 위와 같은 부양적요소를 기타 사정의 하나로 고려할 수 있으며, 청산적 재산분할과 위자료로써 이혼 급부를 다하게 하고 그것으로 생계가 불충분한 경우에 보충적으로 부양적 요소를 비로소 고려해야 한다는 견해가 일반적이다.2)

 

다. 위자료적 요소

우리 민법상 위자료청구권과는 별도로 재산분할청구권이 인정되고 있으므로 재산분할에는 위자료적인 요소가 포함되지 아니한다는 데 견해가 일치한다.

 

다만 재산분할에 있어 대상 재산의 탐색과 그 입증의 어려움 때문에 재산분할을 포함하는 의미에서 위자료 청구만을 하는 경우가 있는데 재산분할제도가 어느 정도 정착된 현재에는 심판 과정에서 석명 등을 통하여 청구액 중 순수한 위자료와 재산분할을 구분하도록 하여 별도로 판단함이 타당할 것이다.

 

Ⅲ 재산분할의 인정범위

 

1. 청산적 재산분할의 경우

 

가. 재산분할의 대상

 

 (1) 쌍방의 협력에 의해 취득한 재산

청산적 재산분할의 대상이 되는 재산은 원칙적으로 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 취득한 재산이다. 여기의 “쌍방의 협력”에는 소득활동은 물론 소득활동을 하지 않는 처의 육아 및 가사활동이 포함된다는 데에 이론이 없다.3)

 

(2) 특유재산

특유재산 중 고유재산 및 혼인 중 자기 명의로 취득하였을 뿐 아니라 그 대가도 자기가 실질적으로 부담한 재산은 원칙적으로 재산분할의 대상이 되지 아니한다.

 

그러나 이와 같은 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 이를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다는 것이 통설적인 견해이며 이때에도 재산의 유지나 그 증식에 직·간접적으로 기여한 것으로 인정할 수 있다면 단순한 가사노동에 의한 감소의 방지도 인정된다.4)

 

(3) 제3자 명의의 재산

제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이라면 재산분할의 대상이 된다.5)

 

(4) 재산취득능력(무형재산)

혼인 중 일방이 타방의 도움으로 장래 고액의 소득을 얻게 하는 능력이나 전문적인 자격을 취득하였지만 재산분할청구 당시에는 형성한 재산이 없거나 있더라도 위와 같은 지위 및 직업에 비하여 적은 경우 자격 등을 무형적 재산으로 보아 재산분할의 대상이 되느냐가 문제되는 바, 무형재산의 환가기준이 불명확하여 구체적인 액수로 표시하기가 곤란하므로 일정한 자격에 기한 장래의 재산취득능력은 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 필요한 ‘기타 사정’으로 참작되면 족하다는 것이 판례의 입장이다.6)

 

(5) 퇴직금

퇴직금은 혼인 중에 제공한 근로에 대한 대가가 유예된 것이므로 부부의 혼인 중 재산의 일부가 된다.

그리고 부부 중 일방이 이혼 당시에 이미 수령하여 소지하고 있는 퇴직일시금은 청산적 재산분할의 대상이 된다는 것이 판례의 태도이다.7)

 

나아가 이혼 당시에 퇴직을 하지 아니한 상태인 경우 장래에 받을 퇴직금도 청산의 대상이 되는지에 대하여는 견해가 나누어지고 있으나 대법원은 “퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 특별한 사정이 없다면 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 ‘기타 사정’으로 참작 되면 족하다.”고 판시하여 부정설의 입장에 서있다.8)

 

위와 같은 입장에서 일시금이 아닌 향후 수령할 퇴직연금은 여명을 확정할 수 없으므로 바로 분할 대상 재산에 포함시킬 수는 없다고 한다.9)

 

(6) 일방의 제3자에 대한 채무

부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무일 경우에는 예외적으로 청산의 대상이 된다.10)

 

그리고 이러한 경우에는 분할 대상이 되는 총재산에서 소극적 재산으로써 그 채무액을 공제한 잔액만을 분할의 대상으로 삼아 분할액을 결정한다.11)

 

(7) 공동재산이 형성되지 않은 경우

부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 없는 경우(청산의 대상이 되는 채무초과 상태를 포함)에는 청산적 재산분할청구가 받아들여질 수는 없을 것이다.

 

 나. 분할 비율의 확정

 

(1) 분할 비율에 관한 견해

분할 비율에 관하여서는 혼인중 재산형성에 대한 기여도는 법률적으로 동등한 것으로 평가되어야 하므로 기여비율은 균등하다고 보는 평등설, 기여비율은 일응 평등한 것으로 추정되는데 구체적인 기여비율이 증명된 경우에는 그 비율에 의할 것이라는 평등추정설이 주장되고 있으나 기여비율의 확정을 법관의 재량에 맡기고 있는 현행법의 해석상 각 사안마다 부부가 혼인중 재산형성에 기여한 구체적 내용에 따라 구체적인 기여도를 평가하여 기여비율을 확정하여야 한다는 기여도설이 다수의 견해이며 실무의 대세로서 타당하다고 하겠다.

 

(2) 기여도의 산정

기여도설에 의할 경우 구체적으로 기여도를 어떻게 산정하는가 하는 문제는 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있으나 부부의 소득활동 형태에 따라 대략 맞벌이형, 가업협력형 그리고 전업주부형으로 구분하여 구체적인 기여비율을 산정하고 있다.12)

 

2. 부양적 재산분할의 경우

 

가. 부양적 재산분할의 대상

부양적 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위에 관하여는 쌍방의 협력으로 이룩한 재산에 한정하는 견해와 부양의무자의 전재산이라는 견해로 나누어진다.

 

그러나 첫번째 견해에 의할 경우에는 상대방의 특유재산만이 존재하고 혼인 중 형성된 재산이 없다면 전혀 재산분할을 인정할 수 없게 되는 바, 부양적 재산분할을 정함에 있어서 부양의무자의 재산상태는 부양의 정도를 정함에 있어서 참작하여야 할 “기타 일체의 사정”에 포함되는 것이고 따라서 그 한도에서 부양의무자의 전재산이 부양적 재산분할의 대상이 된다고 하는 두번째의 견해가 타당하다고 보여진다.

 

나. 부양적 재산분할에 있어 고려할 사항

일반적으로 쌍방의 현재의 생활상황, 장래의 전망, 혼인기간, 혼인중의 생활정도 등이 고려의 대상이 되며 이외에도 청산적 재산분할과 위자료의 유무 및 그 액수, 유책성 여부 및 그 정도, 이혼후 미성년 자녀의 양육여부 등도 고려될 수 있는 사항들이다.

 

3. “기타 사정”의 내용

 

법원이 재산분할을 함에 있어 그 방법이나 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 이를 정하여야 하는데 민법 제839조의 2 제2항 소정의 “기타 사정”으로 볼 수 있는 사항으로는 혼인 중 재산형성에 기여한 정도, 이미 지급된 위자료 액수, 혼인파탄의 경위 및 귀책정도, 혼인기간, 재산정도 및 이혼 후 생활능력 등이 될 것이다.

 

4. 재산분할의 인적범위

 

가. 원칙적 인정범위

 협의상 또는 재판상 이혼한 자(민법 제839조의 2 제1항, 제843조), 재판상 이혼 청구를 하는 자(가사소송법 제14조 제1항), 혼인이 취소된 자 또는 혼인취소를 청구한 자(가사소송법 제2조 제1호 나. 2. 3.)는 원칙적으로 재산분할을 청구할 수 있다.

 

나. 사실혼 관계 해소의 경우

이에 대하여는 명문의 규정이 없으나 사실혼에 있어서도 재산분할을 인정하는 견해가 다수이며 대법원도 “부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 공동생활체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다.”고 판시하고 있다.13)

 

다. 유책배우자의 재산분할 청구 허부

청산적 재산분할은 부부 쌍방의 공동재산에 대한 기여비율에 따른 분배이므로 혼인파탄에 대한 귀책의 문제는 전혀 고려될 여지가 없다는 점에서 유책배우자라도 재산분할을 청구할 수 있음에는 이론이 없다. 다만 부양적 재산분할에 있어서는 혼인파탄에 ‘전적인’ 책임이 있는 당사자는 이를 청구할 수 없다는 것이 다수의 견해이다.

 

Ⅳ 기타 문제점

 

1. 채권자대위권

 

재산분할청구권에 대하여 채권자대위가 인정될 수 있는가에 대하여는 재산분할청구권이 사권이기는 하지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성될 때까지는 그 범위와 내용이 불명확하므로 그전의 재산분할청구권을 보전하기 위한 채권자대위권의 행사는 불가하다는 것이 다수의 견해이다.

 

2. 채권자취소권

 

채무자가 채무초과임에도 불구하고 재산분할로서 재산권을 자신의 배우자에게 이전하는 경우 위와 같은 행위가 채권자취소권의 대상이 되는지가 문제된다.14)

 

그러나 이혼후의 재산분할의 성질이 청산과 부양이라면 청산 부분은 배우자 일방의 잠재적 지분을 현실화하는 것으로서 타방 배우자는 그 지분만큼을 분할하여 줄 의무가 있고, 부양 부분은 혼인중의 부부간 부양의무가 혼인의 사후효로 확장되는 것으로서 역시 이를 이행할 의무가 있는 것이므로 원칙적으로 재산분할은 사해행위취소의 대상이 되는 재산행위는 아니지만 그 분할로써 상당성을 넘어 부당하게 과다한 급부가 행해진 경우에는 재산분할을 가장하여 이루어진 재산처분행위로 보아 사해행위가 된다고 보는 견해가 타당하다고 본다.15)

 

3. 지연손해금의 기산점과 가집행 선고

 

재산분할청구권의 절차적 성격에 관하여 추상적인 재산분할청구권은 이혼에 의하여 당연히 발생하지만 구체적인 재산분할청구권은 협의, 심판 등에 의하여 비로소 형성된다는 절충설의 입장에 의하면 이혼판결은 형성판결로서 그것이 확정되어야 효력이 발생하므로 이혼청구와 재산분할청구가 병합심리되는 경우에는 그 판결확정 다음날부터,

이혼이 이루어진 후 재산분할만을 청구하는 경우에는 심판청구서부본 송달 다음날부터 지연손해금이 발생한다고 보게 된다.

 

그리고 위와 같은 입장에서 재산분할로서 금전지급을 명할 경우에도 이에 가집행 선고를 붙이지 아니하고 다만 당사자의 보호를 위하여 가사소송법 제62조가 정하는 사전처분이나 제63조가 정하는 가압류, 가처분을 활용하게 된다.16)

 

Ⅴ 결 어

 

재산분할제도가 민법에 도입됨으로써 과거 위자료만으로는 해결하지 못하던 혼인 중 재산형성에의 기여 특히 처의 가사노동을 통한 어느 정도의 경제적 몫을 인정하게 되어 일반적으로 남편에 비하여 약자의 지위에 있는 처의 법적 지위를 한 단계 끌어올릴 수 있게 되었다는 점에서 이 제도의 실제적인 역할은 지대하였다고 평가할 수 있을 것이다.

 

그러나 가사노동을 통한 기여도를 인정함에 있어 정당한 몫의 관점에서 아직까지는 미흡한 정도에 머물러 있는 것이 현실인 점에 비추어 앞으로 이에 관한 연구와 객관적 평가 기준 설정이 중요한 과제로 남아 있다고 하겠다.

 

또한 재산분할을 청구하는 자가 상대방의 재산과 자신의 기여도를 입증할 것이 요구되는데 일반적으로 경제권을 가지지 못한 처의 입장에서는 남편의 재산상황을 제대로 알지 못하는 경우가 많은 것이 현실인 점에 비추어 재산분할을 명 받을 당사자(일반적으로 남편)에게 실질적인 입증(소극적인 측면에서 처의 기여도, 공동형성 재산 등)을 하게 하는 제도적 방안이 필요하다고 생각된다.

 

 


 





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