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집행방법 & 절차 가처분에 대한 불복과 집행정지
2012-06-29 17:54:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 3037
218.236.19.106

 

가처분에 대한 불복과 집행정지

 

보전명령은 당연히 집행력이 있고 채무자의 이의 또는 상소가 제기되었다고 하여 보전명령의 집행력이 당연히 정지되지는 않는다.

 

다만 채무자가 이의 또는 상소를 제기하는 것과 동시에 민사소송법 500조, 501조를 준용하여 집행정지를 구할 수 있는가에 관하여는 종래 적극설, 소극설, 절충설 등으로 나뉘었으나,

판례는 “가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 것으로서 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로 민사소송법 500조, 501조를 유추 적용하여 집행정지를 할 수 있다”고 하면서,

그에 덧붙여 계쟁 사안은 “이의의 사유로 주장한 사실이 법률상 이유 있다고 인정되고 그 사실에 대한 소명이 충분하므로 집행 정지를 할 수 있다”고 판시하여 제한적으로 인정하는 입장이었다.

 

민사집행법은 보전소송 제도의 취지를 살리면서도 이로 인하여 채무자에 대하여 부당하게 회복할 수 없는 손해를 입히는 일이 있어서는 안된다는 원칙에서, 위 대법원 판례와 같이, 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청 또는 상소가 있는 경우에, 이의신청 또는 상소의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는 당사자의 신청에 의하여 집행의 정지 또는 취소를 할 수 있도록 하였다.

 

민사집행법은 집행정지의 요건으로서 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적인 만족을 얻게 하는 내용의 가처분인 점과 가처분의 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있는 점을 병렬적으로 요구하고 있음이 명백하므로 위 두가지 요건을 선택적인 요건으로 해석할 수는 없다 할 것이다.

 

집행정지는 어떤 종류의 가처분에 대하여 가능한지 살펴보면, 집행정지는 만족적 가처분 중 부동산철거단행 가처분, 점포명도단행가처분, 회계장부의 열람 및 등사가처분, 임금지급가처분과 같이 이행소송을 본안으로 하는 이행적 가처분에 한하여 허용되고, 경업금지 가처분, 통행방해금지가처분, 이사직무정지가처분 등 형성적 가처분에서는 집행정지를 허용하지 않는 것으로 보인다.

 

예컨대 특허권등침해금지가처분의 내용이 특허권 등의 침해를 예방하기 위하여 채무자로 하여금 정화조와 성형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하며, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아닌 경우에는 그 가처분 결정에 대한 집행정지는 허용되지 아니한다.

 

부작위를 명하는 가처분의 집행정지도 가능한가?

공사금지가처분 등 부작위를 명하는 가처분에 대하여는 그 본안소송이 이행소송이고, 본안소송으로 피고에게 명하는 부작위의무나 가처분으로 명하는 채무자의 부작위의무에 아무런 차이가 없음을 이유로 집행정지가 가능하다는 주장이 강력하다.

 

일본 민사보전법 27조에서는 집행정지의 요건으로 보전명령의 취소원인으로 되는 명백한 사정 및 보전집행으로 인하여 변상받을 수 없는 손해가 생길 우려에 대한 소명만을 요구하고, 우리 민사집행법과 같이 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분임을 요건으로 규정하지 아니하여 부작위를 명하는 가처분에서도 집행정지가 가능한 것으로 보고 있으나 우리의 경우 집행정지는 이행적 가처분, 즉 이행소송을 본안으로 하는 단행가처분에만 허용됨을 명시하고 있으므로, 이 문제는 부작위를 명하는 가처분이 권리보전의 범위에 그치는 가처분에 해당한다고 보느냐 그렇지 않으면 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 내용의 가처분에 해당한다고 보느냐에 따라 결정될 것이다.

 

담보제공 여부에 관하여는, 집행정지와 집행취소를 구별하여 집행정지시에는 담보제공이 임의적이나 집행취소를 위해서는 담보제공이 필수적이다.

 

가처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 점에 대한 소명과, 이의사유로 주장한 사실에 대한 소명에 관하여는 보증금의 공탁이나 선서로서 대신할 수 없다. 집행정지 제도의 엄격한 운용을 담보하기 위한 것이다.

 

집행정지의 재판은 상소심이 하는 것이 원칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 관할법원이 된다.

 

법원은 가처분이의 또는 상소에 대한 판결 시에 기왕의 집행 정지 또는 취소 결정을 취소, 변경 또는 인가하여야 하고 집행정지을 취소, 변경 또는 인가하는 재판은 확정되기까지는 집행력이 없으나, 즉시 집행력이 없으면 그 재판의 의의가 없으므로 이에 대하여 즉시 집행력을 부여하기 위하여 직권으로 가집행선고를 하여야 한다.

 

집행 정지 재판은 부수적인 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 집행정지재판을 취소, 변경 또는 인가하는 재판과 그에 대한 가집행선고에 대하여도 불복할 수 없다.

 

사정변경에 따른 가처분취소신청, 특별사정에 의한 가처분취소신청, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청도 그 목적이 가처분 취소를 구하는 점에서는 가처분 이의나 상소와 동일하고, 집행 정지에 관하여 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로 이러한 가처분 취소에도 가처분 이의나 상소시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다.

 

다만, 제소기간 도과로 인한 가처분취소신청과 가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 하는 가처분취소신청에 대하여는 결정으로 재판하므로 가집행선고에 관한 민사집행법 309조 5항이 준용되지 아니한다.

 

 


 





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