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집행방법 & 절차 점유이전금지가처분
2012-06-29 17:56:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 1813
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점유이전금지가처분

 

부동산에 대한 인도, 명도청구권을 보전하기 위한 다툼의 대상에 관한 가처분의 일종으로서, 목적물의 주관적(인적), 객관적(물적) 현상변경을 금지하고자 함을 목적으로 한다.

 

우리 민사소송법은 당사자 승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인이게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로 인도, 명도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없고, 따라서 새로이 그 제3자를 상대로 하여 소송을 제기하든가 아니면 민사소송법 82조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지할 수밖에 없다.

 

그러나 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없고, 당사자가 항정되므로 위와 같은 불측의 손해를 예방할 수 있다.

 

또한 이 가처분은 가처분 집행당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 한다.

즉, 목적물에 관하여 객관적 현상변경(물리적 변경)이 이루어지면 채권자가 승소의 확정판결을 얻어도 변경 후의 목적물의 현상이 판결에서 표시된 물건과 동일성을 잃을 정도의 것이면 그 판결에 기한 강제집행은 불능이 되고 동일성을 잃을 정도까지는 되지 않는다 하더라도 집행에 더 많은 비용이 필요하게 되는 등 강제집행이 곤란하게 될 염려가 있고, 채무자가 본안소송에서 토지, 건물 등의 목적물에 변경을 가하고는 이를 이유로 비용상환청구권 등의 행사에 의한 유치권의 항변을 할지도 모르므로 이를 방지하기 위하여서도 이 가처분은 필요하게 된다.

 

피보전권리가 되는 인도, 명도청구권은 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권(임차권 등)이든 관계없다. 다만 건물퇴거, 토지인도청구권을 피보전권리로 하는 경우 건물점유자에게는 건물에 대하여만 점유이전금지가처분을 하면 충분하고 토지에 대하여는 원칙적으로 불필요하다.

 

타인의 토지 위에 무단으로 건축된 건물의 철거의무를 지는 자는 그 건물의 소유권자 또는 그 건물이 미등기건물인 때에는 이를 매수하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이 되므로 건물철거, 토지인도청구권의 경우에는 건물과 토지에 대한 점유이전금지가처분만으로는 그 목적을 달성할 수 없고, 건물에 대하여 처분금지가처분을 하면 충분하다고 할 것이다.

 

점유이전금지가처분에서의 보전의 필요성이란 채무자가 목적물에 대한 물적 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 것을 말한다.

 

이 가처분은 통상 집행관에게 보관을 명할 뿐 채무자의 사용을 금지시키지 않으므로 그 집행으로 인하여 채무자가 받는 불이익은 적은 반면, 이 가처분만으로 채권자의 집행보전의 목적을 충족시켜 주기 때문에 실무상 처분금지가처분과 함께 가장 많이 이용되고 있고, 보전의 필요성도 다른 가처분에 비하여는 상당히 완화하여 해석하고 있는 경향이다.

 

임차인이 점유를 이전할 태세를 취하지 아니함에도 불구하고 임대차계약 직후에 임대인이 임차인을 상대로 점유이전금지가처분을 구하는 경우에 보전의 필요성이 있다고 할 수 있는가?

 

실무상 영업용 건물을 임대한 경우에 많이 신청되고 있으나 임대인이 소유자인 경우에는 보전의 필요성을 쉽게 인정하기 어려울 것이다. 먼저 임대차종료시의 인도를 위한 제소전화해가 있는 경우에는 실무상 제소전화해의 명도권원을 소유권으로 명시한 경우는 물론, 명도권원을 소유권으로 명시하지 않은 경우에도 제소전화해의 신청원인에 임대인이 소유자라는 사실을 명시한 경우에는 제소전화해 이후에 점유를 승계한 자에 대하여 승계집행문을 부여하고 있는 것이 다수의 실무이므로 제소전화해와 별도로 점유이전금지가처분을 인정할 보전의 필요성이 없고, 제소전화해가 없는 경우에도 임차인이 점유를 이전하면 임대인은 소유자로서 제3자를 상대로 언제든지 인도청구를 할 수 있고, 가처분의 집행으로 임차인의 정상적인 영업에 상당한 지장을 주게 되는 점을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하지 않는 것이 실무이다.

 

그러나, 임대인이 소유자가 아닌 경우에는 임차인이 점유를 이전할 경우 새로운 점유자에 대하여 명도를 구할 권원이 없는 경우가 많으므로 보전의 필요성을 비교적 쉽게 인정하고 있다.

 

가처분신청을 함에는 목적 부동산을 명백히 특정하여야 한다. 가처분의 집행방법으로서 등기를 요하지 아니하므로 미등기부동산이라도 그 목적물이 될 수 있다.

 

부동산의 일부를 목적물로 삼을 때에는 도면, 사진 등으로 그 계쟁부분을 특정하여야 한다. 그러나 그 특정의 정도는 가처분의 범위를 정할 수 있는 정도면 족하므로 정확한 측량도면을 첨부할 필요는 없다.

 

간혹 채무자가 점유하는 부분을 정확히 알 수 없다고 주장하면서 건물 전체에 관한 점유이전금지가처분을 구하는 경우가 있으나 공동점유에 있어서 점유 부분을 구체적으로 구분하기 어려운 경우와 같이 예외적인 경우가 아닌 한 허용하지 아니하는 것이 실무이다.

 

점유이전금지가처분의 담보공탁금은 통상 목적물 가액의 1/20로 정하는 것이 실무이므로 목적물 가액을 계산할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.

 

채권자가 가처분재판의 정본을 가지고 집행관에게 집행을 위임함으로써 집행한다. 집행관은 채권자, 채무자 또는 그 대리인의 참여하에 목적물이 집행관의 보관하에 있음을 밝히는 공시를 목적물의 적당한 곳에 붙이고 채무자에게 가처분의 취지를 고지함으로써 집행을 실시한다.

 

 


 





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