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집행방법 & 절차 채무자가 재산도피 목적으로 재산처분을 하였을 때
2012-07-01 14:19:00
황 동 주 <lawwoojin@korea.com> 조회수 2811
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채무자가 재산도피 목적으로 재산처분을 하였을 때

 

채무자에게 돈을 빌려주고 공증사무소에서 강제집행력이 부여될 수 있는 약속어음이나 금전소비대차계약으로 공정증서를 작성하여 보관하였다고 하여 채권자는 안심을 해서는 안 될 것입니다.

 

채무자가 소유하고 있는 유일한 부동산을 집행 전에 타인에게 처분할 수 있기 때문에 처분의 의심이 든다면 이미 작성된 공정증서를 가지고 채무자의 부동산에 가압류라도 해 놓아야 합니다.

 

아무런 조치 없이 있다가 집행시점에 가보니 채무자 명의로 된 재산이 이미 타인의 명의로 소유권이 이전 되어 집행이 불가능한 경우에는 사해행위에 해당되니 시효가 도달되기 전에 빨리 조치를 취해야 하므로 사해행위와 관련하여 자세히 설명된 글을 올리니 참고하시고 법적행동을 취하시기 바랍니다.

 

*** 사해행위란 무엇인가?

 

남에게 갚아야 할 빚이 있는 사람이 고의로 땅이나 집, 예금 등을 다른 사람 명의로 바꾼다든가, 골동품이나 그림 등 재산적 가치가 있는 물건을 몰래 팔거나 숨겨두어 결국 재권자가 빚을 돌려받는데 지장을 주는 것을 사해행위라고 한다.

 

민법상 채권자가 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하고자 하여도 채무자가 채권자를 해함을 알면서도 자기의 재산을 은닉·손괴 또는 제3자에게 증여하는 등의 방법으로 채무자의 총재산을 감소하는 행위를 하여 채권자의 강제집행을 어렵게 하는 경우를 '사해(詐害)행위'라 한다.

 

이런 경우 채권자는 채무자 및 제3자를 대상으로 법원에 '사해행위 취소소송'을 제기하여 채무자의 재산을 회복시키고 채권을 행사할 수 있다. 예를 들어 채무자가 부동산을 양도하거나 채권을 양도하면 채무자 자신이 갖고 있는 재산보다 빚이 더 많게 된다는 것을 알면서도 그러한 법률행위를 한 경우에, 채권자는 법원에 그 법률행위의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다.

 

이와 같은 채권자의 권리를 '채권자 취소권'이라고 하고, 그러한 소송을 '사해행위 취소소송'이라고 한다. 한마디로 사해행위 취소소송이란 채무자가 빼돌린 재산을 되찾아오는 소송이다. 채권자가 사해행위취소소송을 제기할 수 있는 요건은 ①채권자에게 채권이 존재해야 하고 ②채무자의 재산을 빼돌리는 법률행위가 있어야 하고(사해행위) ③사해행위로 인해 재산보다 채무가 더 많아져야 하고(무자력) ④채무자가 사해행위로 인해 채권자를 해하게 된다는 것을 알면서 한 것이어야 하고(채무자의 악의) ⑤채권자는 사해행위 사실을 안 날로부터 1년, 사해행위가 있은 날로부터 5년 내에 소송을 제기해야 한다.

 

*** 다음의 글은 사해행위취소에 대하여 자세히 기재된 이동렬 변호사님의 글을 소개하오니 참고하시기 바랍니다.

 

제목 : 사해행위취소에 따른 원상회복

작성자 : 이동렬 변호사(공단 성남출장소, 2005/10/9작성)

 

Ⅰ. 서 설

 

채무자가 채무면탈을 목적으로 자신의 책임재산을 감소시키려고 하거나 감소시키는 행위가 빈번히 발생하고 있는데, 이러한 경우 채권자는 가압류나 가처분을 통하여 채무자의 일반재산을 보전하는 방법을 생각할 수 있으나 채무자의 자력이 문제되는 시점에서는 이미 채무자의 재산이 일탈되어 보전소송을 이용할 수 없는 경우가 많을 것이다. 또한, 채무자를 강제집행면탈죄로 고소하여 형사절차 진행과정에서 변제를 받는 방법도 있을 수 있지만 이 역시 어려움이 많은 것이 사실이다.

 

결국, 채권자에게는 일단 채무자에게서 일탈된 재산을 다시 되돌릴 수 있는 채권자취소제도가 매우 유용한 방법이라고 할 것이다. 채권자취소제도란 채권자의 채권을 해하는 채무자의 법률행위를 취소하여 그 효력을 부인하고 채무자의 책임재산으로부터 일탈한 재산을 회복시키는 것을 목적으로 하는 제도다.1)

 채권자취소제도는 실제로 그 이용이 매우 활발하고 이에 대한 대법원 판례도 상당히 축적되고 있다.

 

그런데, 사해행위는 그 유형이 매우 다양하여 채권자취소로 인한 원상회복을 어떠한 방법으로 청구할지가 문제되는 경우가 많다. 이번 논단에서는 채권자취소제도의 법적 성질을 먼저 간단히 살펴보고, 통설과 판례가 취하는 상대적무효설의 입장에서 그 구체적인 원상회복방법을 유형별로 고찰해 보고자 한다.

 

Ⅱ. 채권자취소권의 법적 성질

 

채권자취소에 관하여 우리 민법은 제406조, 제407조에서 개괄적인 규정만을 두고 있기 때문에 채권자취소권의 본질을 어떻게 파악하느냐에 따라 소송의 형태·내용·상대방 및 효과가 달라지게 된다. 채권자취소권의 성질에 관한 학설로는 형성권설, 청구권설, 절충설(절대적 무효설, 상대적 무효설, 채권적 상대무효설), 책임설, 소권설, 신형성권설 등이 있으나, 우리나라의 통설과 판례가 취하고 있는 상대적 무효설은 채권자취소권의 성질을 사해행위를 취소하고, 사해행위의 결과 채무자로부터 일탈된 재산의 반환을 청구하는 권리라고 보고 채권자취소권을 취소권과 채권적 청구권이 하나로 합쳐져 있는 것으로 이해한다.2) 

 

이 학설에 따르면, 채권자취소소송의 상대방은 수익자 또는 전득자이고 채무자는 피고적격이 없으며, 채권자취소로 인한 취소의 효력은 소송의 당사자인 취소채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서만 상대적으로 발생한다. 채권자취소제도는 일단 채무자가 유효하게 행한 법률행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 원상으로 되돌리는 제도로서 법률행위의 당사자인 채무자와 수익자의 이해관계에 미치는 영향이 매우 크다. 생각건대, 우리 민법이 채권자취소를 소의 방법에 의하여만 행사 할 수 있도록 하고,3) 단기간의 제척기간을 두고 있는 이유도 채무자의 재산처분의 자유에 대한 간섭을 최소화하고 거래안전을 크게 해치지 않으면서 채권자를 보호할 수 있도록 하기 위해서일 것이다.

 

따라서 채권자취소제도는 책임재산을 확보하여 채권자를 보호할 수 있으면 그 제도의 취지를 충족하는 것이고 더 나아가 채권자이외의 관계에서까지 법률행위의 효력을 절대적으로 부정할 이유는 없으며, 또한 우리 민법 제406조 제1항은 “......채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다......”라고 규정하고 있으므로 상대적 무효설이 법문의 규정에도 가장 부합하는 견해라고 할 것이다.

 

Ⅲ. 원상회복의 방법

 

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인용되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다. 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.4)

 

이와 같이 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법은 원물반환이 원칙이지만 현실에서 사해행위는 매우 다양한 유형으로 이루어지고 있으므로 채권자취소로 인한 원상회복도 사안에 따라 달리 이루어져야 한다. 이하에서는 실무에서 많이 문제되는 원상회복방법을 통설·판례가 취하는 상대적 무효설의 입장에서 유형별로 살펴보고자 한다.

 

1. 소유권이전등기가 경료 된 경우

 

사해행위의 가장 전형적인 형태가 채무자 소유의 부동산이 사해행위에 의하여 수익자 또는 전득자에게 이전등기 되는 것인데, 이 경우 등기명의가 채무자에게로 회복되면 채권자가 강제집행신청을 할 수 있으므로 원상회복은 등기명의를 채무자에게 회복시키는 방법으로 이루어진다.

 

가. 말소등기에 의한 방법

채무자명의로의 등기회복의 방법은 일반적으로 수익자 또는 전득자 명의로 경료 된 등기의 말소이다. 이전등기가 수익자에서 그쳐 있는 경우에는 수익자를 상대로 이전등기의 말소를 구하면 되지만, 부동산이 수익자를 거쳐 전득자에게로 순차 이전된 경우에는 그 이전등기를 모두 말소하지 아니하면 재산회복의 목적을 달성할 수 없으므로 수익자로부터 최후의 전득자까지의 이전등기를 전부 말소하여 원상회복을 하여야 할 것이다.

 

나. 이전등기에 의한 방법

한편, 채무자에게로의 등기명의회복을 위하여 수익자나 전득자를 상대방으로 하여 직접 채무자에게로 이전등기를 소구하는 것에 관하여, 학설의 대체적인 견해는 ① 전득자가 수인인 경우 원상회복청구에 꼭 필요한 최종 등기명의자 한 사람만을 상대방으로 하여 채무자에게 직접 이전등기하는 방법으로 원상회복하는 것이 상대적 무효설에 부합하고 ② 채권자취소제도의 취지가 채무자의 일탈된 책임재산을 회복하여 채권자의 강제집행을 가능하도록 하는데 있으므로 부동산을 등기부상 채무자명의로 회복시키면 되는 것이지 굳이 수익자 또는 전득자 명의의 등기의 말소만을 고집할 이유가 없으며 ③ 수익자에게 이전등기 된 후에 저당권이 설정된 경우에 말소등기방법으로 원상회복하게 되면 저당권의 부담이 있는 상태로 부동산이 채무자에게로 환원된다고 하는데, 우리 부동산등기법상 등기의 상대적 말소가 가능한지가 문제되므로 차라리 이전등기에 의한 원상회복이 법리적으로 무난하다는 등의 이유로 이전등기에 의한 등기회복을 인정하고 있다.5)

 

최근 대법원도 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 구할 수 있다고 판시하였다.6) 대법원은 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 밝히고 있다.

 

그런데, 전득자에게까지 이전등기된 경우에 전득자만을 상대로 채무자 앞으로 직접 이전등기하는 방법으로 원상회복을 청구할 수 있는지에 대하여는 아직까지 대법원 판례는 없는 듯하다.7) 이전등기에 의한 등기회복을 인정한 대법원 판례의 취지를 고려할 때 전득자가 있는 경우에도 채무자 앞으로 직접 이전등기 하는 방법에 의한 원상회복이 인정될 수 있지 않을까 생각한다. 이를 인정하는 것이 상대적 무효설에 더 부합하는 것이 될 것이고, 소송에 있어서 현실적인 문제들을8) 해결하는 데도 도움이 될 것이다.

 

2. 소유권이전등기청구권가등기 또는 처분금지가처분등기가 경료 된 경우

 

가. 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료 된 경우

 

(1) 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.9)

 

(2) 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료 받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료 할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.10)

 

나. 처분금지가처분등기가 경료 된 경우

 

 채무자와 수익자 사이에 매매, 증여와 같은 사해행위는 성립하였으나, 아직 수익자 앞으로 이전등기는 경료 되지 않고 다만 가처분등기만 경료 되어 있는 경우도 종종 있다. 이러한 경우 가처분등기는 법원의 직권에 의하는 것이므로 수익자를 상대로 가처분말소등기를 청구할 수는 없다. 채권자가 채무자의 가처분이의신청권을 대위행사하는 것을 생각할 수도 있으나 가처분결정에 대한 이의의 신청은 개개의 소송법상의 권리를 대위행사하는 것이 되어 허용되지 않는다는 것이 판례이다.11)

 

결국 채권자는 채무자를 대위하여 제소명령을 신청하고, 수익자가 제소기간 내에 본안소송을 제기하지 아니하면 채권자는 채무자를 대위하여 가처분취소신청을 하면 될 것이다.12) 만약, 수익자가 제소기간 내에 본안소송을 제기하면, 채권자는 민사소송법 제79조 제1항의 ‘소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자’에 해당하여 독립당사자참가(독립당사자참가 중 사해방지참가)를 할 수 있다는 것이 판례이다.13) 채권자는 독립당사자참가를 하면서 채무자에 대하여는 채무의 이행을, 수익자에 대하여는 사해행위의 취소를 청구하면 될 것이다. 개정된 민사소송법은 독립당사자참가에서 편면참가를

인정하고 있으므로, 채권자가 채무자에 대한 집행권원을 이미 가지고 있다면 수익자만을 상대로 사해행위의 취소를 구할수도 있을 것이다.

 

3. 저당권설정등기가 경료 된 경우

 

사해행위로서 채무자의 부동산에 저당권이 설정되는 경우도 적지 않다. 이러한 경우 저당권설정등기가 그대로 있다면 채권자는 원칙적으로 수익자를 상대로 저당권설정등기의 말소를 구하는 방법으로 원상회복을 하게 될 것이다. 그러나 사해행위로서 저당권이 설정된 이후에 경매절차가 진행되어 경락으로 저당권이 말소된 경우에는 저당권설정등기의 말소를 구할 수 없으므로 어떠한 방법으로 원상회복을 하여야 하는지 문제된다.

 

가. 저당권설정계약의 취소

채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.14)

 

나. 저당권설정계약을 취소한 이후의 원상회복 방법

(1) 먼저, 수익자가 이미 우선배당을 현실적으로 받은 상태라면, 채무자와 수익자 사이의 저당권설정 행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자 취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.15)

 

(2) 다음으로, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우이다. 이 경우 대법원은 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이라고 판시하고 있다.16)

 

(3) 마지막으로, 배당채권자가 배당기일에 수익자에 대한 우선배당에 대하여 배당이의한 경우이다. 이 경우 대법원은 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 판시하였다.17)

 

4. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로서 수익자에게 양도된 경우

 

저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 수익자에게 양도된 이후에 저당권설정등기가 그대로 있다면 원물반환을 하더라도 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복되는 문제가 발생하지 않으므로 특별한 문제가 없으나, 변제 등의 이유로 저당권이 소멸한 경우에 원물반환이 가능한지가 문제된다. 판례는 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 한다.18) 채권자취소제도는 채무 자의 책임재산을 확보하는 제도이므로 채권자취소로 인하여 원래의 책임재산보다 더 회복되는 것은 바람직하지 않다 할 것이므로 이러한 판례의 태도는 타당하다고 할 것이다.

 

또한, 대법원은 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다고 판시하고 있다.19)

 

 5. 채권양도가 있는 경우

 

채무자가 채권자를 해할 목적으로 자신의 채권을 수익자에게 양도한 경우, 수익자가 양수받은 채권을 이미 행사하여 양수금을 지급받은 경우라면 채권자는 수익자에 대하여 수령한 금전의 지급을 청구하여야 할 것이다. 그런데, 수익자가 아직 양수금을 지급받지 않아 채권이 여전히 존속하는 경우에는 어떠한 방법으로 원상회복을 하여야 하는가에 관하여 문제가 있다.

 

가. 채권 자체의 양도에 의한 반환 원상회복은 원물반환이 원칙이므로 이 경우에는 채권자체를 채무자에게 반환하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 할 것이고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다. 결국, 수익자에게 양도된 채권을 채무자에게 다시 양도하고 채권양도의 통지를 제3채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 방법으로 원상회복을 구하여야 할 것이다.20)

 

나. 가액의 배상 한편, 대법원은 장래의 미확정의 채권이라도 전부될 수 있는 적격을 가지는 것이므로 채권이 압류전부 되고 상당 기간이 경과되거나 일정한 조건이 성취되는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 채권의 객관적 가치는 압류전부 될 당시와는 차이가 있을 수 있으므로 어떤 채무부담행위에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 채권자의 채권압류전부를 채무자가 자신의 채권을 특정채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 특별한 사정이 있어 그 채무부담행위가 사해행위로서 취소되는 경우에 있어서도, 그 압류전부 된 채권의 가치가 압류전부를 전후하여 달라졌다면, 원상회복으로서 그 압류전부 된 채권 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 압류전부 될 당시에 있어서의 그 채권의 가액의 배상을 구하여야 한다고 판시하고 있다.21)

 

6. 목적물이 동산 또는 금전인 경우

 

사해행위취소에 의한 원상회복은 채무자의 책임재산의 회복을 의미하므로 목적물을 채무자에게 인도 할 것을 청구하여야 한다. 그런데 목적물이 동산 또는 금전인 경우에는 채무자가 수령을 거절하면 처치가 곤란한 문제가 생기고, 또한 채무자가 수령 받은 물건을 사용하여 버리면 채권자취소권의 목적을 달성할 수 없는 문제가 있으므로 취소권자는 상대방에 대하여 직접 자기에게 인도 또는 지급할 것을 청구할 수 있다는 것이 통설이다. 대법원 또한 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는바, 이 때 사해행위의 목적물이 동산이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다고 판시하고 있다.22) 이 경우 이전받은 물건의 반환의무와 채권자의 채권이 상계적상에 있으면 채권자는 상계함으로서 사실상 우선변제를 받는 것이 가능할 것이다.23)

 

 7. 목적물이 채권인 경우

 

채무자의 수익자에 대한 채무면제나 상계의 의사표시를 사해행위로서 취소하는 경우에는 그 결과로 채무자의 수익자에 대한 채권이 부활하게 된다. 그 부활된 채권을 취소채권자가 행사 또는 추심할 수 있는지에 관하여는, 여러 가지의 견해가 있을 수 있지만 취소에 상대적 효력만을 인정하는 견해에서는 이상 채무면제 등의 취소를 허용하는 것은 수익자에 대한 관계에서 그 채권이 여전히 채무자에게 속하는 것으로 보아 취소채권자로 하여금 강제집행을 할 수 있도록 하는데 있다고 할 것이므로 취소채권자는 부활된 채권에 대하여 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받아 자신의 채권의 만족을 얻어야 할 것으로 생각된다.24)

 

8. 가액배상의 경우 공제의 범위와 관련한 판례

 

가. 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에는 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 가액배상액을 산정하여야 한다.25)

 

나. 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다.26)

 

다. 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다.27)

 

 Ⅳ. 결 론

 

이상에서는 먼저 채권자취소권의 법적 성질을 살펴보고, 통설과 판례가 취하는 상대적무효설의 입장에서 구체적인 원상회복방법을 유형별로 살펴보았다. 채권자취소권은 이미 행하여진 채무자의 재산처분행위의 효력을 부인하고 수익자 또는 전득자로부터 그가 취득한 재산을 회복하는 것을 본질적 기능으로 하는 것이어서 제3자에게 미치는 영향이 상대적으로 크고 자칫 거래의 동적 안전을 해칠 우려가 있으므로 그 운영에 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 채무자의 재산처분의 자유에 대한 간섭을 최소화하고 거래안전을 크게 해치지 않으면서 채권자를 보호 할 수 있는 상대적무효설이 기본적으로 타당하다고 할 수 있다.

 

그러나 상대적무효라는 개념이 추상적이고 애매한 면이 있어서 구체적인 문제에 있어서 항상 명확한 답을 제시해주기 어려운 것이 사실이다. 따라서 채권자취소소송에 있어서는 채권자보호와 거래안전이라는 상충되는 이익을 적절히 조화할 수 있는 선에서 원상회복 방법을 찾아내는 것이 필요할 것이다. 판례가 다른 영역보다 중요한 역할을 하는 이유가 여기에 있을 것이다. 채권자취소가 신용사회에서 매우 중요한 제도로서 역할하고 있고, 실무에서의 이용도 매우 활발한 반면 우리 민법은 채권자 취소에 대하여 단 두개의 간단한 조문만을 두고 있어 구체적인 문제해결에 별 도움을 주지 못하고 있는 실정이다. 장기적으로는 채권자취소에 관한 보다 상세한 입법이 필요하다고 본다.

 

 


 





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